实践中，对于国家工作人员通过斡旋手段为请托人谋取不正当利益并收受财物的行为，常因国家工作人员未实际转达请托事项，而引发认为构成受贿罪抑或是诈骗罪的不同观点。笔者认为，准确认定此类行为的性质，关键在于区分斡旋受贿与诈骗罪的构成要件，结合权钱交易的本质、行为人的主观故意及法益侵害的不同等因素综合判断。
有这样一起案例。甲，某市A区司法局副局长；乙，某私企老板，与甲相熟。2023年4月，乙因涉嫌诈骗罪被A区公安机关立案侦查，乙知道甲曾任职于A区公安局、与该局副局长丙熟识，两人有很多工作交集，因此便找到甲，希望他能给丙打个招呼帮自己逃脱罪责。甲表示丙恰好分管办案工作，可以请丙提供帮助，使乙免受刑事追究。乙颇为感谢，向其支付“活动经费”100万元，甲收下。后甲因担心此事影响自己提拔，未向丙请托，也没有将100万元退还给乙。
本案中，对甲的行为如何定性，存在三种观点。第一种观点认为，甲构成诈骗罪，甲隐瞒了未转达请托事项的事实，使乙陷入错误认识并交付财物，符合诈骗罪的构成要件。第二种观点认为，甲构成受贿罪，属于斡旋受贿，但甲只收钱未办事，未实施斡旋行为，应当认定为斡旋受贿未遂。第三种观点认为，甲构成受贿罪，属于斡旋受贿，且系既遂。甲承诺通过丙为乙谋利并收受其财物，此行为已经侵害了甲的职务行为的廉洁性和不可收买性，构成斡旋受贿，至于甲是否向丙提出请托事项不影响其受贿既遂的认定。笔者赞同第三种观点。
刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这在刑法理论上被称为斡旋受贿，斡旋受贿不是单独的罪名，而是受贿罪的一种形式。斡旋受贿保护的法益是被斡旋的国家工作人员职务的公正性，以及实施斡旋行为的国家工作人员自身职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，甲承诺斡旋，虽然实际上并没有斡旋，但仍满足斡旋受贿的构成要件。
首先，甲具有利用本人职权或者地位形成的便利条件之前提。斡旋受贿中，实施斡旋的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员虽无直接的上下级关系，但需要利用本人职权或地位形成的影响力或一定的工作联系，也正因此请托人才认为其具有斡旋能力而贿送财物，而非因陷入错误认识而被诈骗财物。本案中，乙知道甲与丙熟识，甲也明确表示可以找丙提供帮助，乙没有因被骗而向甲交付财物。笔者不赞同第一种观点。根据刑法规定，诈骗罪要求行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识并处分财产。其一，甲未虚构事实。甲确实曾任职于A区公安局，与丙熟识，其承诺帮乙谋取利益具备实现的可能性，而非虚构。如果甲完全虚构事实（如冒充上级领导），在其不存在职权形成的便利条件前提下，欺骗乙使其给付财物，则可能构成诈骗罪。其二，乙未陷入错误认识。乙明知甲与丙的关系，基于对甲的信任而向甲交付100万元，而非因为陷入错误认识支付钱款。其三，看法益侵害的差异。诈骗罪侵害的法益是公私财产所有权，而斡旋受贿侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，乙交付财物是基于对甲职权的信任，而甲也确实具备通过斡旋实现请托事项的可能性，虽然未实际转达请托事项，但也仍然侵害了其职务行为的廉洁性和不可收买性。
其次，甲的行为符合为乙谋取不正当利益的要件。本案中，乙的请托事项具有不正当性自不待言，因此，关键是怎么理解“谋取不正当利益”中的“谋取”，具体而言，甲未向其他国家工作人员转达乙的请托事项，是否属于为乙谋取不正当利益？根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益，就具备了为他人谋取利益的要件。在斡旋受贿情况下，请托人提出的请托事项不在实施斡旋的国家工作人员职权范围内，其利用自身职权不可能完成请托事项，因此，实践中一般认为，将承诺谋利认定为斡旋受贿的谋利要件，一般要求实施斡旋的国家工作人员与被斡旋的国家工作人员熟识，被斡旋的国家工作人员的职权能够覆盖请托事项，谋利行为具有现实可能性。本案中，甲与丙熟识，且丙作为A区公安局分管办案工作的副局长，乙的请托事项在其职权范围内，甲实施斡旋行为具备现实可能性。由此可知，甲明确承诺通过丙为乙提供帮助并收受其100万元，其行为已经使职务行为的廉洁性和不可收买性受到了侵害，符合斡旋受贿中的谋利要件。甲收受财物后未向其他国家工作人员转达请托事项，不影响其受贿罪的认定。
再次，甲收受乙财物与其职权之间形成对价关系。受贿罪中，国家工作人员不管是索取请托人财物还是收受请托人财物，请托人给予财物必须是基于该国家工作人员的职权，由此才侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，乙向甲支付100万元“活动经费”，是基于对甲职权影响力的预期，是其承诺斡旋行为的对价，而非其他国家工作人员职务行为的对价，甲收受财物与其职权具有对价关系。
笔者不赞同认为甲属于斡旋受贿未遂的观点。实际上，主张“斡旋未遂”的观点是将斡旋受贿的实行行为机械地拆分为“收钱”与“谋利”两个阶段，认为二者均完成方构成既遂。这一逻辑实际上割裂了权钱交易的整体性，斡旋受贿的“收钱”与“谋利”并非独立行为，而是同一权钱交易关系的两面。斡旋受贿的本质特征在于国家工作人员利用职权影响力与请托人达成权钱交易。本案中，甲收受乙100万元，并承诺会向丙疏通关系，甲的收钱行为已表明其将职权影响力作为交易筹码，即使未实际转达请托事项，法益侵害也已然完成。因此，甲的行为构成斡旋受贿，且系既遂。（李双剑 作者单位：上海市静安区纪委监委） |